(17)Rousseau,The Collected Writings of Rousseau,Vol.4,p.155。
这主要是指国家要求公民对部分习惯法规范或他人的习惯法行为给予必要的尊重,否则将诱发不利的后果。但同时它们又都具有复杂性——亦即,软法和习惯法中是否具有应然法的要素?这是否会影响它们的法域归属?第一,软法更多地体现出特定历史条件下的公共治理规则,这种规则具有社会法属性,因此从社会性、时代性、历史性、稳定性与延续性等方面而言,都很难从中读出应然法的色彩。
[44]当然,习惯与习惯法在本质上是不同的,姜教授也进一步指出,习惯经过特定共同体认可后可以使之具有法的效力,谓之习惯法,但习惯本身不是法。[36]就习惯法而言,由于其隶属于民间法的范畴,因此不具备依靠国家强制力保障实施及实现的可能,这点当无异议。[35]参见高其才:《中国少数民族习惯法研究》,清华大学出版社2003年10月版,第8-9页。第二,一般说来,许多国家法的生成是以习惯法的存在为背景的,[24]而对于国家法能否反过来影响习惯法的问题,也存在截然不同的两种论调。其一,这是由于人类历史、社会制度、文化变迁等因素的影响,习惯法的存在领域不断扩大。
但由于暂时未找到更加适宜的称谓,故此处权且仍以本土性称之。[6]三是以法域界分理论重构软法与硬法、民间法等比较的进路,将一国法域分为应然法、实然法和必然法,并在其中寻求软法的准确定位。2004年台湾大选中的国亲联盟诉民进党选举舞弊案,也是通过司法机关驳回起诉的方式解决的。
(5)职业社会,指工会、农会、会计师协会等等。佐治药言?学治臆说[M].沈阳:辽宁教育出版社,1998. [2]马克思,恩格斯。中西法律文化比较研究。很多人认为,国家是解决纠纷的第一主体,民间纠纷的国家解决形式是最好的形式。
(3)法律上规定的正当防卫、紧急避险。从这个意义上推论,纠纷解决不一定以达到通常所谓天理昭彰、正义弘扬、申冤雪恨、皂白分明、权利义务厘清的状态为标准。
第二,在夺取政权之初,自50年代至70年代,在无产阶级专政下继续革命的纲领指导之下,继续强调阶级矛盾和阶级斗争,那是为了斗掉潜在的旧制度、旧思想,斗得人们思想升华,斗得大家灵魂深处闹革命,最后实现最高层次的和谐——共产主义社会。要为和谐社会建设提出更好的思路,我们必须纠正这些错误认识,建立新的认识体系。3.从个人而言个人也是社会纠纷的解决主体,有自己丰富的纠纷解决途径或者模式。我国今日的商事仲裁机构进行的仲裁调解,就是这类纠纷解决机制的体现。
一、和谐的要义是纠纷的解决 纠纷是社会不和谐的主因和表现,任何社会都难免有纠纷。与国外和台湾的调解制度相比,这体现了国家权力过分使用的倾向,反映了对民间社会自治的极度不信任。今日台湾的《民法》仍有类似规定,曰自助行为。在旧中国,商人会馆、行会在纠纷解决中起了非常重要的作用,甚至能帮助解决商人群体与官府之间的纠纷。
反过来说,国家的存在表明阶级矛盾不可调和。这一阵却极有效,双方时常就'和解'了,有时还得罚他们请一次客。
只有在社会途径解决不了之时,才可以诉诸国家。一个社会的任何纠纷解决机制的存在,都是以恢复社会和谐为目标。
费孝通先生曾描述乡村调解,负有调解责任的是一乡的长老。列宁选集:第3卷[M].北京:人民出版社,1972. [4]马克思,恩格斯。如台湾《工会法》第五条规定工会之任务包括劳资间纠纷事件之调处、工会或会员纠纷事件之调处[8]1173.其《农会法》第四条亦规定农会任务之首是保障农民权益,调解农事纠纷[8]1181.(6)商业社会,指行会、会馆、金融互助会等等。国家如果在纠纷解决中把握不好自己的角色或者角度,就容易成为社会冲突双方怨恨的对象,或者把自己卷入纠纷的旋涡,那么它自身存在的意义和作用就要受到怀疑了。(6)个人被国家特别授权以私力来解决纠纷,如中国古代允许复仇,就是这种逻辑。2.从社会组织而言社会组织解决纠纷的途径也是多种多样的。
以血还血,以牙还牙,以眼还眼。这就是说,国家的存在,主要使命是调和矛盾,是解决纠纷,是维护社会和谐。
这是国家立法公然授权受害人的子弟代表国家行使对(私斗)杀人犯的追捕惩罚权,以图解决日益严重的杀人案件蔓延问题。因此,纠纷解决机制的第一要义不一定是如何保护纠纷双方争议的正当利益,而是为了防止纠纷冤冤相报、没完没了、恶性循环。
国家推行这种关于老人使用拐杖的范式,实际上就是想培育敬老文化环境,其最直接的目的就是要引导人们敬老养老,以助于解决社会中经常出现的养老纠纷。社会组织以自己的途径方式,运用不靠国家力量自然形成的权威,解决自己社会内部的纠纷,这是文明进步的必由之路。
[2]236也可能因为我们党过分夸大理解了列宁的论断:国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现。找领导去、找公安去、找法院去,是人们在纠纷发生后的第一反应。据朱勇兄的考察,安徽南部地区各宗族的制裁措施大致有训斥、罚跪、记过、锁禁、罚银、革胙、鞭笞、不许入祠、出族、处死等11种[6]99,都成为族内纠纷解决的有力保障。比如吴思在《隐蔽的秩序》中所列举的盗匪组织通过自己的某种制裁措施来解决纠纷、收取保护费[11]409~411。
不一致的利益,必然导致冲突或纠纷。中国的家法族规[M].上海:上海社会科学院出版社,1998. [7]王守仁。
乡土中国生育制度[M].北京:北京大学出版社,1998. [10]斯普林克尔。我们1997年《刑法》规定了对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的犯罪的无限防卫权,旨在借人民之手制止犯罪、减少纠纷,实际上是将国家的一部分执法权或行刑权授予了特殊环境下的受害人。
因此,国家在解决社会纠纷中的作用,是要尽可能阐释和昭彰正义,使自己尽可能被冲突各方所信任,同时,尽可能把自己对犯罪和违宪集团的追究,说成不是一己之意的产物,不是国家的一己之私,而是听命于更客观中立的机构——法庭来裁决。个人解决纠纷,总的来讲,就是自力救济。
马克思恩格斯选集:第4卷[M].北京:人民出版社,1972. [5]朱勇。乡饮酒之礼废,则长幼之序失,而争斗之狱繁矣。第一,在以夺取政权为目的的革命战争年代,斗争是作为革命造反的重要手段。然则非自杀也,一间耳。
他们也可以在纠纷解决中发挥作用,如《水浒传》中梁山好汉内部纠纷的解决机制,以及他们参与帮助附近百姓之间的纠纷解决。所谓政治解决,就是国家通过政治策略的变化来解决纠纷,比如这些年国家通过城乡居民一体参加公务员考试、各类人员就业考试的政策,解决了过去多年城乡居民之间因为户口差别产生的许多纠纷。
要造反,要夺权,就得搞乱敌人的阵脚。国家公诉人向刑事法庭或宪法法庭提起公诉,实际上是代表全社会利益。
中国早在唐代法律中即有规定,债务人如逃避债务,债权人可以牵掣或强牵其财物并告官(如牵掣过契又不告官,则坐赃论)。如果一定要说还要斗争,不过是要以法律机制与违反社会和谐、民主法制的现象斗争而已,这不是人民群体的阶级斗争或革命运动。